1.1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL CONTROL
CONSTITUCIONAL
1. LOS ORÍGENES DEL
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES
Desde la época de la democracia
ateniense existen formas de control jurisdiccional de los actos de los poderes
públicos. Menos fácil fue admitir el control de legitimidad de las leyes, dado
que, hasta los tiempos de las formas de Estado absoluto (siglo XVIII), la ley
misma —o, más en general, el derecho— era vista como posible forma de
limitación del poder de gobierno.
Los límites al poder soberano asumían
un carácter predominantemente político o moral y el esfuerzo consistía, en
nombre de la legalidad, precisamente en que el soberano quedara sujeto al
respeto por el derecho. Por otra parte, de manera contraria, sobre la base de
la experiencia inglesa, se impuso la idea de la omnipotencia del Parlamento, lo
que suponía que la voluntad de las asambleas representativas quedase excluida
del sometimiento a las decisiones de los jueces.
Además, con el surgimiento del
principio de la división de los poderes basado en las teorizaciones de Locke y
de Montesquieu, el límite al poder legislativo fue hallado en la atribución de
los diversos poderes soberanos a órganos diversos e independientes, más que en
un control judicial de las leyes.
La presuposición teórica del control
de constitucionalidad de las leyes, tal como lo entendemos hoy, debe buscarse
en las Constituciones revolucionarias, americana y francesa. Es entonces que la
Constitución asume el significado de norma constitutiva y reguladora de la vida
política asociada, de pacto social, de ley fundamental capaz de conformar la
toda vida constitucional.
En esta concepción no puede dejar de
emerger inmediatamente la exigencia de un sistema de justicia constitucional,
es decir, de un control operado por un órgano independiente de las fuerzas
políticas, llamado a resolver las controversias entre las autoridades supremas
de l’ordinamiento y, sobre todo, a revisar que también los poderes ejercitados
por las Asambleas parlamentarias —es decir las leyes— se encuentren conformes a
la Constitución.
Esta idea es claramente representada
en las propuestas que el abad Sieyés hizo al régimen de Termidoro (año 1795),
relevando que “una constitución es un cuerpo de leyes obligatorias, o si no no
es nada. Si es un cuerpo de leyes, nos preguntamos en dónde estará el guardián,
en dónde estará la magistratura de este código”. Sobre tal base, se pensaba a
la institución de un jury constitutionnaire, con tres competencias:
“1)
que vele fielmente por el mantenimiento del legado constitucional; 2) que se
encargue, resguardado de cualquier funesta pasión, de todas las opiniones que
puedan servir para perfeccionar la constitución; 3) finalmente, que ponga a
disposición de la libertad civil un recurso de equidad neutral, en las
ocasiones graves en las cuales la ley de tutela de los derechos haya olvidado
su justa garantía”. Sin embargo, la Constitución francesa de 1799 (22 de
frimario del año VIII) recibió sólo en parte tal instancia, confiando al Senado
alguna forma de control sobre las leyes contrarias a la constitución.
El verdadero momento fundador de la
moderna idea de la Judicial Review se remonta, más bien, a lo ocurrido en los
Estados Unidos de América al inicio del siglo XIX, cuya Constitución de 1787 no
preveía la posibilidad de un control semejante.
En febrero de 1803, la Corte suprema
fue llamada a decidir una cuestión compleja y delicada (reconocida, por el
nombre de las partes en causa, como “Marbury vs. Madison”. El último día del
propio mandato presidencial, John Adams, del partido federalista, designó a 42
jueces de paz para el Distrito de Columbia, como “midnight appointments”, es
decir, encargos de medianoche, como son todavía llamados estos nombramientos de
último minuto. El objetivo era de establecer estos jueces, a pesar del
tradicional principio del sistema americano, según el cual a la caducidad del
mandato presidencial, todos los funcionarios federales que dirigen encargos
políticos debían dejar su propio cargo (el llamado “spoil system”), salvo la
inamovilidad de los jueces de la Corte suprema y de las Cortes inferiores. El
Secretario de Estado John Marshall no logró hacer llegar los decretos de
nombramiento a todos los neo-jueces, por lo cual los decretos restantes se
quedaron sobre la mesa del nuevo Secretario de Estado, James Madison, que no
los tramitó, habiendo declarado el nuevo Presidente Thomas Jefferson, primer
Jefe de Estado republicano, que no tenía ninguna intención de efectivizar tales
nombramientos.
Después de algunos meses, cuatro de
los jueces a los cuales había sido negado el nombramiento, entre los cuales se
contaba William Marbury, presentaron una instancia a la Corte Suprema para
obligar al Secretario de Estado Madison a notificar las designaciones
pendientes, con arreglo a la sección 13 de la Judiciary Act de 1789 que
habilitaba a la Corte suprema a emanar órdenes a la administración.
La cuestión era muy delicada no sólo
porque, mientras tanto, en Chief Justice de la Corte suprema se había
convertido John Marshall —viejo Secretario de Estado—, sino sobre todo porque
ambas soluciones posibles de cualquier modo habrían terminado por dañar el
prestigio de la Corte suprema. Si la instancia hubiese sido rechazada, habría
prevalecido la tesis republicana que negaba todo poder de la Corte sobre la
administración; si en cambio la instancia hubiese sido acogida, el mandato a
Madison de notificar las designaciones de cualquier modo no habría surtido efecto,
pues el Secretario de Estado en funciones había hecho notar ya que no las
habría atacado. La solución ideada por el juez Marshall fue verdaderamente
brillante.
Después de haber observado que las
nóminas eran absolutamente válidas, censurando la omisión de la administración
Jefferson, decidió que la Corte suprema no podía pronunciarse sobre tal
vicisitud. No tenía competencia dado que — y he aquí el punto —la sección 13 de
la Judiciary Act (que habilitaba a la Corte suprema a emanar órdenes a la
administración) contrastaba con el artículo III de la Constitución, según el
cual la Corte puede emanar mandatos y ejercer jurisdicción sólo en segunda instancia,
como juez de apelación.
De tal modo, la Corte suprema, negando
a sí misma una competencia menor, como la de impartir órdenes a la
administración, se atribuía un poder mucho mayor: el control de conformidad de
las leyes a la Constitución, no previsto expresamente en la Constitución
americana de 1787. Había nacido el control judicial sobre la conformidad de las
leyes a la constitución.
Las conclusiones de la sentencia sobre
el punto son tan claras y convincentes que merecen todavía hoy ser recordadas:
“o la constitución controla cada acto del legislativo contrario a ésta o el
legislativo puede alterar a propia discreción la constitución con una ley
ordinaria”.
Entre estas alternativas no hay una
salida intermedia. O la constitución es ley superior y suprema, no alterable
por procedimientos ordinarios; o está al mismo nivel de los actos legislativos
ordinarios, y, como tal, es alterable según la voluntad del legislativo.
Si la primera hipótesis es la
verdadera, entonces un acto legislativo contrario a la constitución no es ley:
si es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son tentativas
absurdas, por parte del pueblo, para limitar un poder en su naturaleza
ilimitable.
En realidad, todos aquellos que han
elaborado constituciones escritas miran a éstas como a una ley suprema y
fundamental y, como consecuencia, principio fundamental de cada uno de estos
gobiernos necesariamente será el de considerar nulo un acto legislativo
contrario a la constitución”.
2. EL NACIMIENTO DE LAS
CORTES CONSTITUCIONALES
Con la sentencia Madison “Marbury vs.
Madison”, se puede decir que nace el control de constitucionalidad de las
leyes, pero sin embargo todavía falta una verdadera y adecuada Corte
constitucional.
El control de constitucionalidad
estadounidense aparece —y se desarrolla— con carácter “difuso”, en el sentido
(como mejor veremos en los párrafos sucesivos) de que no existe una Corte que
ejercite específicamente esta tarea, sino que cada juez, en el ejercicio de la
propia jurisdicción —principalmente con el fin de tutelar los derechos
subjetivos de cada ciudadano— debe valorar si los actos legislativos a aplicar
están conformes con la constitución. La Corte suprema no detenta el monopolio
del control, sino que lo ejercita como órgano máximo del sistema judicial de
los Estados Unidos (para entendernos, es algo así como nuestra Corte de
casación), con eficacia limitada a las partes de la causa. Sin embargo, el
sistema del precedente (stare decisis), típico de los ordenamientos
anglosajones (ordenamientos de common law), vincula a las cortes inferiores a
conformarse a los pronunciamientos de los jueces superiores, por lo cual una
sentencia de la Corte suprema termina por tener una eficacia general.
En la experiencia europea se forma, en
cambio, la idea de confiar el control de constitucionalidad a un Tribunal ad
hoc, también en la óptica de ofrecer una garantía de la Constitución de
carácter objetivo, es decir, prescindiendo de la tutela de los derechos de los
ciudadanos.
La teorización de este modelo se debe
a la contribución de Hans Kelsen, modelo que fue también llamado a ser
aplicarlo en la Constitución austríaca de 1920.
En la doctrina alemana posterior a la
primera guerra mundial, afirmada la tesis de la supremacía y de la rigidez de
la Constitución, se desarrolló un debate sobre quién debía ser el guardián de
la Constitución. Por un lado, Carl Schmitt, cercano al nazismo, individualizaba
en el Presidente del Reich al órgano de garantía del ordenamiento, sobre todo
como sujeto apto para tomar las decisiones extremas en las situaciones
excepcionales. Kelsen, en cambio —partiendo de la idea de que la “la función
política de la constitución es la de poner límites jurídicos al ejercicio del poder
y garantía de la constitución significa la certidumbre de que estos límites no serán
rebasados”— se preocupaba por subordinar también al parlamento a la
constitución; por lo tanto, proponía que “la tarea de anular sus actos
inconstitucionales debe confiarse a un órgano diverso, independiente de éste y
de cualquier autoridad estatal, es decir a una jurisdicción o tribunal
constitucional”.
Las de Schmitt y Kelsen son dos
visiones política, histórica y jurídicamente muy diversas de la Constitución y
del papel de guardián, por un lado, entendido como defensa en contra de la
amenaza a la existencia misma de la unidad constitucional, por el otro, como
control sobre la “regularidad constitucional” de los actos en los cuales se
desarrolla cotidianamente la vida en sociedad.
En lo que aquí interesa, el tipo de
control de constitucionalidad así propuesto por Kelsen confiaba sólo al
Tribunal constitucional el poder de declarar inconstitucionales las leyes, con
efecto general, erga omnes, y bajo instancia de las autoridades públicas
llamadas a aplicar el derecho.
Este modelo encontró su primera
experimentación práctica en la Constitución federal austríaca de 1920. Fue
instituido un Tribunal constitucional federal (Verfassungsgerichtshof), con
características de independencia y competente para juzgar sobre el respeto de
la Constitución y de las competencias repartidas entre el Bund (Federación) y
los Länder (Estados federales) también revisando la constitucionalidad de las leyes.
A pesar de que el Tribunal
constitucional austríaco —cuyas funciones fueron “paralizadas” en 1933— no hubiese
logrado defender la Constitución de los asaltos del nacionalsocialismo, el
modelo kelseniano encontró grandísimo eco en los Estados europeos después de la
segunda guerra mundial.
3. LA DIFUSIÓN DE LA
JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN EL MUNDO
Sobre la base del modelo austríaco,
durante los últimos ochenta años, el Tribunal constitucional se convirtió en
una instancia irrenunciable para las democracias (sobre todo occidentales),
como medio de resolución de las controversias entre los diversos titulares del
poder estatal y como sede para controlar la actuación del legislador en nombre
de la constitución, superando definitivamente las viejas ideas de la soberanía
parlamentaria y de la consiguiente irrevisibilidad de la ley.
Tales principios están significativamente
expresados en la Declaración sobre la justicia constitucional aprobada al
término del Congreso sobre la justicia constitucional en el derecho comparado,
que se llevó a cabo en mayo de 1992 en Antigua (Guatemala); en el punto 3 se
observa: “La existencia de una justicia constitucional se ha convertido en un
elemento esencial de la garantía de la libertad y de los otros derechos
fundamentales. Ésta postula en primer lugar la existencia de procedimientos
específicos y eficaces tales como para asegurar la protección inmediata de
tales derechos ya sea en relación con las normas …, ya sea en relación con los
actos inconstitucionales de los poderes públicos o de los sujetos privados”; y
en el punto 4 se agrega: “La eficacia de esta garantía presupone que sea
atribuida a otra institución del Estado la competencia necesaria para controlar
jurídicamente, como instancia final, la conformidad a la Constitución de los
actos emanados ya sea de los otros poderes o de los sujetos privados. Eso
implica la existencia de un órgano especializado de justicia constitucional,
pudiendo éste constituir un tribunal autónomo (no importa su denominación…) o
ser una sección especializada de una corte suprema”.
En las actuales formas de estado,
basadas en el pluralismo interclasista, caracterizado por la presencia de
muchas fuerzas, políticas, económicas, culturales, sociales, religiosas, la
Constitución es fruto de acuerdos y compromisos dirigidos a dictar un diseño
social y político general. Sirve un órgano imparcial para hacerla vivir y respetar,
antes que nada por los miembros del poder público. Como claramente ha sido
resaltado por Gustavo Zagrebelsky “las opuestas debilidades que caracterizan las
fuerzas sociales y políticas en los regímenes pluralistas sostienen a las partes
estatales y, estando en equilibrio, consienten la emersión de un papel neutral
de defensa de las condiciones de pluralismo, con el fin de la sobrevivencia y
de la garantía de cada una de las fuerzas”.
En Europa, la estable difusión de las
Cortes constitucionales se remonta al período posterior a la segunda guerra
mundial, con la reactivación de la Corte en Austria en 1946 y las previsiones
de la Constitución italiana de 1948 y de la ley fundamental alemana de 1949. En
Francia el Conseil constitutionnel, previsto por la Constitución de 1958 con
funciones limitadas, ha asumido a partir de los años ‘70 un significativo papel
de justicia constitucional; así como sucedió en Bélgica con la Cour
d’arbitrage. Experimentos de justicia constitucional centrados sobre una
adecuada Corte fueron intentados en Chipre (1960), en Turquía (1961), en
Yugoslavia (1963) y, en años más recientes, con el fin de los regímenes
dictatoriales, se consolidaron en Portugal (Constitución de 1976 revisada en
1982) y en España (Constitución de 1978) y en un cierto sentido, también en
Grecia (1975).
La gran parte de los países de la
Europa occidental, desde el fin de los regímenes socialistas, ha comenzado a
experimentar la justicia constitucional, a partir de Polonia (1982) y de
Hungría (1989). En el último decenio la institución de un Tribunal constitucional
se ha convertido en una variable casi imprescindible en tales sistemas, como se
deduce de las Constituciones de Rusia, Bulgaria, Lituania, República Checa,
República Eslovaca, Rumania, Eslovenia, Croacia, Albania, Moldavia, Letonia,
Estonia, y así sucesivamente.
Todas estas formas de control de
constitucionalidad conocidas en Europa, pero también en algunos Estados
asiáticos (por ej., Tailandia, Corea del Sur y muchos Estados nacidos del
desmembramiento de la URSS) y africanos, sobre todo de influencia francesa
(Argelia, Marruecos, Túnez), están fundadas en un Tribunal constitucional, con
específicas competencias relativas al control de las leyes y a una serie de
otras funciones más o menos típicas (que van, por ej. desde el control sobre las
elecciones hasta formas de dictámenes sobre las revisiones constitucionales).
La justicia constitucional, por otra
parte, no opera solamente cuando esté presente una Corte constitucional.
Hay el modelo norteamericano, en el
cual cada juez está habilitado a analizar la conformidad de las leyes a la
Constitución, en la mayor parte de los países de tradición anglosajona, con
sistema de common law, es decir basado en el vínculo del precedente judicial,
como sucede en Canadá y en Australia. Esquemas de control “difuso” de
constitucionalidad se hallan también en Europa (Dinamarca, Finlandia, Irlanda,
Suiza, Suecia), y en Estados asiáticos y africanos en los cuales están
presentes influencias del mundo jurídico inglés (por ej. India, Kenya, Uganda,
Nigeria). O en otros varios países, que lo aplican con correctivos y ajustes
(México, Japón, Estados del área del Caribe, Estados de Oceanía).
Por otra parte, son frecuentes también
las hibridaciones entre el modelo austríaco y el modelo americano, dando vida a
formas de control de constitucionalidad “mixto”, es decir a un control
difundido por parte de los jueces comunes al cual se adjuntan competencias
específicas de adecuados Tribunales constitucionales o de secciones
especializadas de las Cortes supremas. Formas de este género pueden hallarse ya
sea en Europa (Portugal, Grecia) ya sea en muchos Estados de la América Latina,
sobre la base de la influencia conjunta estadounidense y europea (por ej., Perú,
Ecuador, Paraguay, Guatemala, Colombia).
El análisis de constitucionalidad
opera en general después de la entrada en vigor de la ley, por lo tanto, en
forma posterior o represiva. Sin embargo, es posible también una forma de
control ejercitado por Tribunales constitucionales en vía preventiva, es decir
como última fase del procedimiento de formación de la ley. El más notable
ejemplo de control preventivo de constitucionalidad es el del ordenamiento francés
con la Constitución de la Vª república (1958), que ha inspirado las experiencias
de otros Estados, sobre todo de África de influencia francesa (se pueden verificar
ejemplos en los sistemas, no siempre plenamente funcionales, de Argelia, Malí,
Mauritania, República Democrática del Congo). Por otra parte, formas de control
preventivo de constitucionalidad se hallan también en países del Este de Europa
(Rumania, Hungría), de Sudamérica (Venezuela, Colombia) y en Irlanda.
Existen, finalmente, tipologías del
todo peculiares, que mezclan elementos de los varios modelos de
constitucionalidad, como por ejemplo sucede en Sudáfrica, cuyo modelo se debe a
la mezcla de elementos de common law y del bóer roman-dutch law. O bien en
Yemen, en donde, en un sistema jurídico declaradamente inspirado en los
principios islámicos, existe una Corte suprema con la tarea de analizar la constitucionalidad
de las leyes. O incluso en los ordenamientos socialistas, en los cuales se aúna
la vigilancia sobre la conformidad constitucional de las leyes a las mismas
asambleas parlamentarias o de cualquier modo a órganos perfectamente políticos
(es el caso de Cuba o de China); pero, probablemente, en estos casos no nos
encontremos frente a formas de verdadera justicia constitucional.
Fenómeno muy interesante, desarrollado
en los últimos decenios, es además el de las Cortes internacionales de
justicia, que operan de acuerdo con esquemas que recuerdan los de las Cortes
constitucionales en la óptica de la formación de un derecho constitucional
unitario —dado lo común de las fundamentales condiciones políticas, sociales,
económicas y culturales (ejemplo típico es el del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas)— o bien en nombre de la salvaguardia de los derechos del
hombre (se puede pensar en la Corte europea de los derechos del hombre, con
sede en Estrasburgo, pero también en la Corte interamericana de derechos
humanos, con sede en Costa Rica).
4. UN POCO DE ORDEN
ENTRE LOS MODELOS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Que la justicia constitucional sea tan
difundida en el mundo es fácilmente deducible también de un mapa geográfico,
disponible en el sitio de la Corte constitucional eslovena
Desde el párrafo precedente se deduce
asimismo que las formas y las tipologías que este control puede asumir son muy
diversas y diversificadas, en razón de algunas variables que se pueden combinar
de maneras diferentes.
La variable fundamental respecta a la
presencia, sí o no, de un Tribunal constitucional ad hoc, como en el modelo
austríaco o ahora europeo-continental. En tal hipótesis —que encuentra su
variante en el caso en el cual las funciones de Corte constitucional son
desarrolladas por una adecuada sección de la Corte suprema (que tiene también
funciones jurisdiccionales ordinarias)— el análisis se define centralizado.
Si en cambio el análisis de
constitucionalidad compete a todos los jueces, se habla de análisis difuso o,
también, adoptando la terminología anglosajona, de judicial review.
Una diferencia fundamental entre estas
dos formas de control está referida a los efectos de la decisión de
inconstitucionalidad. En el modelo centralizado, la sentencia que declara la
ilegitimidad constitucional de una ley tiene efectos generales (efecto de
anulación erga omnes, con valencia constitutiva), en el sentido de que elimina
de una vez por todas, en todas las posibles aplicaciones, el acto del
ordenamiento, ya sea para el futuro, ya sea —generalmente— también para el
pasado (eficacia retroactiva). En el sistema difuso, en cambio, la decisión de
inconstitucionalidad vale sólo para el juicio en lo individual en el cual fue pronunciada
(efecto interpartes, con valencia declarativa), por lo cual la Corte suprema no
detenta el monopolio de la judicial review, sino que lo ejercita sólo en cuanto
es órgano máximo del sistema judicial. También la decisión de la Corte suprema
es, en vía de principio, limitada a las partes de la causa, sin embargo el
principio del vínculo del precedente —principio del stare decisis, sobre el
cual se basan los modelos de common law— comporta que las cortes inferiores
están vinculadas por las decisiones de los jueces superiores, por lo cual —en
buena medida— el acto legislativo declarado inconstitucional por la Corte
suprema de cualquier modo pierde toda su eficacia.
Sin embargo, los modelos de justicia
constitucional no son clasificables solamente en base al carácter concentrado o
difuso del control o a la mezcla entre las dos tipologías (sistemas llamados
mixtos). Existen al menos otras cuatro variables que pueden diferenciar el tipo
de análisis concretamente ejercitado. No parece estar muy lejos de la verdad
decir que el diverso comportamiento de tales variables y la articulada
posibilidad de agregar competencias ulteriores a las Cortes constitucionales hacen
posible que —en el fondo— cada Estado tenga ahora ya un propio modelo de
justicia constitucional.
De cualquier modo, las otras variables
a tomar en consideración, en parte ya aludidas, son:
a)
momento cronológico del control. El análisis de la ley en vigor, por lo tanto
en forma posterior o represiva, mediante un recurso contra leyes ya perfectas y
vigentes. Existe, sin embargo, también una forma de control —posible sólo en
los sistemas concentrados— ejercitado por Tribunales constitucionales en vía
preventiva, como última fase del procedimiento de formación de la ley (es el
sistema hasta ahora vigente en Francia). En tal caso, asistimos a una notable
acentuación del carácter político del análisis, también en razón de la cercanía
temporal de la intervención de la Corte respecto a la expresión de la voluntad
parlamentaria. El control preventivo constituye una forma de control
“abstracto” sobre la ley, por lo que ésta dice más que por lo que significa en
la vida concreta del ordenamiento; además, coloca a la Corte constitucional en
una relación de diálogo propiamente sólo con el legislador, excluyendo la
jurisdicción constitucional de la vida aplicativa del derecho; finalmente, impide,
en general, todo otro control sucesivo, por lo cual se obstaculiza a la Corte
intervenir sobre distorsiones de los efectos de las leyes que emergen en sede aplicativa.
b)
abstracción y concreción del control. El control denominado abstracto no se
origina en un procedimiento judicial, prescinde de la tutela de los derechos de
los ciudadanos y busca ofrecer una garantía de la Constitución de carácter
neutral, en el sentido de que efectúa una comparación entre normas de grado
diverso (legislativas y constitucionales), para valorar objetivamente la
conformidad de las inferiores a las superiores. El control denominado concreto
respecta a una norma de ley históricamente determinada por un juez en el curso
de un juicio concreto, en el cual están en discusión intereses concretos de los
ciudadanos y se hace sobre la conformidad de la aplicación de las leyes
respecto a los preceptos constitucionales. El primero, plausible sólo en los sistemas
concentrados, se encamina a ofrecer una garantía de la Constitución de carácter
neutral; el segundo, principalmente a tutelar los derechos subjetivos de los
particulares.
c)
modalidades de acceso al juicio de constitucionalidad. Se puede acceder al
juicio de constitucionalidad en vía principal (o directa o de acción), mediante
una acción de inconstitucionalidad, es decir sobre recurso de sujetos
específicamente legitimados, en general para efectuar un control de tipo
abstracto: tal poder, en los diversos ordenamientos, puede corresponder al
Estado central (en la persona del Jefe del estado o del Gobierno), a las
Regiones (o a los Estados miembros en los sistemas federales), a los entes
territoriales menores o a las minorías parlamentarias (sobre la base del modelo
francés de la denominada saisine parlementaire); sobre todo en los sistemas de
constitucionalidad de más reciente institución el poder de recurrir mediante una
acción de inconstitucionalidad es, además, reconocido a órganos y sujetos entre
los más variados, de mayor a menor coloración política, como el defensor del
pueblo (España, Polonia y muchos Estados latino americanos), un número
predeterminado de ciudadanos (Perú, Ecuador), algunas Cortes superiores (Rusia,
Ucrania), partidos, sindicatos y así sucesivamente. El acceso incidental (o
indirecto o en vía de excepción) se realiza en las formas de control concreto:
la cuestión de constitucionalidad debe nacer en el curso de un proceso frente a
un juez que, debiendo aplicar una ley de dudosa constitucionalidad, suspende el
propio juicio y eleva la cuestión a la Corte constitucional (el juez que remite
la cuestión viene comúnmente definido como “juez a quo”). El origen judicial
del acceso a la Corte coloca el acento sobre el papel de intermediación del
juicio de constitucionalidad en la relación entre esfera política y derechos de
los ciudadanos: la jurisdicción es el momento en el cual entran en contacto la
lex (entendida como acto político) con los iura (los derechos de los
ciudadanos). La intervención del Tribunal constitucional es requerida sólo
cuando el contraste entre ley y Constitución realmente surge en un juicio
concreto, en la vida aplicativa del derecho. Por otra parte, requerir la
mediación judicial para acceder al juicio constitucional significa filtrar el
número de las posibilidades que llegarán a la Corte. Vías de acceso demasiado
amplias al juicio de constitucionalidad pueden degradar su función a una tarea
de routine, mientras una justa limitación de las intervenciones y de las
decisiones aumenta su influencia en el debate político.
Además, el acceso directo favorece las
iniciativas de carácter político y, por lo tanto, asigna a la Corte un más
significativo papel de “compromiso” en la lucha política.
El acceso incidental, en cambio,
generalmente aleja también en el tiempo la intervención de la Corte respecto a
la aprobación de la ley, por lo cual favorece su colocación como instancia de
garantía políticamente neutra.
Una forma de acceso particular al
juicio de constitucionalidad es la relativa a la posibilidad de que los
ciudadanos individualmente, u otros sujetos privados, se dirijan directamente a
la Corte constitucional (o, a las Cortes supremas en función constitucional)
para la tutela de los derechos y de las libertades individuales, afectados por
actos o comportamientos de autoridades legislativas, administrativas o
jurisdiccionales.
Esta forma de recurso, generalmente de
carácter concreto, en relación con un específico interés subjetivo, puede
asumir formas también muy diferentes, de las cuales las más notables que se
verifican en Europa son la española (recurso de amparo) y la alemana
(Verfassungsbeschwerde).
d)
modalidades de composición y de nómina del Tribunal constitucional. Puede
parecer, a primera vista, un aspecto menos relevante; sin embargo, la
composición incide de manera significativa sobre la autonomía y la
independencia de la Corte constitucional, en relación con la mayor o menor
dependencia del poder político. Obviamente los requisitos requeridos para el
nombramiento de juez constitucional, con el fin de garantizar una calificación
técnico-jurídica, pueden ser o son diferentes, aunque en algunos casos no están
determinados, consintiendo la presencia en la Corte también de no juristas (por
ej., art. 56 Const. francés). Muy variada puede ser, asimismo, la distribución
del poder de asignación entre diversos sujetos, para asegurar una más o menos
equilibrada presencia de miembros de nombramiento presidencial, parlamentario, político,
gubernativo, judicial. Relevante es también la duración del cargo y la
posibilidad de renovación, llegándose al máximo grado de independencia con jueces
constitucionales nombrados de manera vitalicia (como sucede para la Corte suprema
de los EE.UU., y también en Austria y en Bélgica, pero con el límite de los 70
años de edad), los cuales sin embargo confieren al órgano un enfoque más
conservador.
De cualquier modo, en la multiforme
realidad de los sistemas de justicia constitucional, debe resaltarse cómo la
presencia de una adecuada Corte constitucional constituye una variable
importante también en la óptica más global de la forma de estado y de gobierno
de una Nación.
Confiar a un solo sujeto,
adecuadamente especializado, la tarea de interpretar y aplicar la Constitución
significa sustraer tal operación a las innumerables líneas emergentes en la
jurisprudencia de los juicios comunes. Un monopolio semejante atribuye
inevitablemente a la Corte constitucional un significativo peso político, como
guardián de la Constitución, órgano de equilibrio del ordenamiento e interlocutor
necesario del debate político, institucional y social.
No es casual que cuando menos estables
son las formas de la democracia y más numerosos son los poderes centralizados
en las manos de los Presidentes de la república es más raro que aparezcan
Cortes constitucionales con poderes efectivos.
1.2.
FORMAS DE CONTROL
CONSTITUCIONAL
De acuerdo con Fix Zamudio, el sistema
de control de la constitucionalidad de las leyes y de los actos de autoridad,
se clasifican en tres categorías:
1. EL SISTEMA AMERICANO DE REVISIÓN JUDICIAL
DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES: configurado como la facultad atribuida a
todos los jueces para declarar en un proceso concreto la incapacidad de las
disposiciones legales secundarias que sean contrarias a la Constitución y con
efectos sólo para las partes que han intervenido en esa controversia.
A este sistema se le denomina control
por órgano judicial difuso, ya que todos los jueces sin importar su jerarquía,
resuelven cuestiones de inconstitucionalidad de las leyes, como un aspecto
incidental o prejudicial de la controversia principal en la cual se plantea; y
desde el punto de vista de los efectos de la decisión la sentencia que declara
la inconstitucionalidad de la ley, sólo tiene efectos declarativos, esto es, la
norma inconstitucional sigue vigente y el tribunal únicamente no la aplica en
el caso concreto que se juzgó, pero por virtud de la obligatoriedad de los
precedentes para todos los jueces, para las autoridades y los particulares, los
efectos de la desaplicación de la ley revisten caracteres generales.
2. EL SISTEMA AUSTRIACO DE JUSTICIA
CONSTITUCIONAL: llamado así porque surge de la Constitución Austriaca de 1920,
que redactara Hans Kelsen, se caracteriza principalmente, por encargar a la
Alta Corte Constitucional el asegurar, como tribunal judicial especial, el
respeto a la Constitución, tanto por el legislador, como por la administración,
como única y suprema instancia, y por ello, se califica como concentrado. Se
plantea por la vía principal o de acción por los órganos del Estado afectados
por el ordenamiento inconstitucional, siendo la decisión constitutiva, en
cuanto a que la ley queda abrogada a partir del momento en que se publica la
decisión de inconstitucionalidad, y sus efectos son generales, pues valen para
todos.
Podemos resumir las características de
dichos sistemas de la siguiente manera:
a)
La
protección constitucional se confiere a un órgano judicial con facultades
expresas para impartirla, o bien, se ejerce por las autoridades en observancia
del principio de supremacía constitucional.
b)
La
petición de inconstitucionalidad incumbe a cualquier gobernado que mediante una
ley o acto de autoridad stricto sensu
sufre un agravio en su esfera jurídica
c)
Ante
el órgano judicial de control se sustancia un procedimiento contencioso (juicio
o proceso) entre el sujeto específico agraviado y el órgano de autoridad de
quien proviene el acto (lato sensu)
que se impugne, o bien, dentro de los procedimientos judiciales comunes, y
mediante una sentencia la autoridad de control antes que se ventilen, prescinde
de la aplicación y observancia de la ley o acto stricto sensu que se haya atacado por el agraviado, al declarar su
inconstitucionalidad.
d)
Las
decisiones que en uno y otro caso de los apuntados anteriormente emite el
órgano de control, sólo tienen efecto en relación con el sujeto peticionario en
particular, sin extenderse fuera del caso concreto en relación con el cual se
haya suscitado la cuestión de inconstitucionalidad.
3. EL SISTEMA DE CONTROL POLÍTICO. Es el
que encomienda la defensa de la Constitución a un poder especial del Estado,
que se agrega como un cuarto poder a los tres tradicionales, a quien se
encomienda como misión principal o exclusiva la de anular las leyes o actos
inconstitucionales.
Los defensores de este sistema afirman
que los efectos de control poseen una relevante importancia política,
consistente en contener a los poderes públicos.
Sus características principales son:
a)
La
preservación de la ley se encomienda, bien a un órgano distinto de aquellos a
quienes se depositan los tres poderes, o bien se confía en alguno de éstos.
b)
La
petición de inconstitucionalidad corresponde a un órgano estatal o a un grupo
de funcionarios públicos, en el sentido de que el órgano de control declare la oposición
de un acto de autoridad o de una ley con la Constitución.
c)
Ante
el órgano de control no se ventila ningún procedimiento contencioso (juicio o
proceso) entre el órgano peticionario y aquel a quien se atribuye el acto o la
ley atacados. Las declaraciones sobre inconstitucionalidad tienen efectos
frente a todos: absolutos.
1.3.
FINES DEL JUICIO DE AMPARO Y
SU NATURALEZA JURÍDICA
El juicio de amparo tiene como
finalidad esencial la protección de las garantías del gobernado y el régimen
competencial existente entre las autoridades federales y las de los Estados,
extiende su tutela a toda la Constitución a través de la garantía de legalidad
consagrada en el artículo 16 Constitucional. Es cierto que esta tutela se
imparte siempre en función del interés particular del gobernado, ya que sin la
afectación de éste por un acto de autoridad el amparo es improcedente, pero
también es verdad que pro modo concomitante o simultáneo, al preservar dicho
interés, mantiene y hace respetar el orden constitucional. De ahí que el
control de la constitución y la protección del gobernado frente al poder
público, sean los dos objetivos lógica y jurídicamente inseparables que
integran la teleología esencial del juicio de amparo. Este, por ende, se
ostenta como el medio jurídico de que dispone cualquier gobernado para obtener,
en su beneficio, la observancia de la Ley Fundamental contra todo acto de
cualquier órgano del Estado que la viole o pretenda violarla. Es en esta última
propensión donde se destaca el carácter de órden público del amparo como juicio
de control o tutela de la Constitución, ya que
el interés específico del gobernado se protege con vista o con
referencia siempre a un interés superior, el cual consiste en el respeto a la
Ley Suprema.[1]
1.4.
EFECTIVIDAD DEL JUICIO DE
AMPARO
“La información estadística es una
herramienta altamente prioritaria de medición, que sirve para evaluar los
resultados del trabajo alcanzado en un año de labor jurisdiccional y proyectar
el desarrollo y crecimiento del Poder Judicial de la Federación”. Tal es la
frase con que empieza la Suprema Corte de Justicia de la Nación al
introducirnos en el anexo estadístico del Informe de Labores Correspondiente al
año 2001, que rinde el Ministro Presidente,
Genaro David Góngora Pimentel en
cumplimiento de la fracción XI del artículo 14 de la ley Orgánica del Poder
Judicial de la Federación.
Al analizar el Poder Judicial Federal
en la década de los noventas, Héctor Fix Fierro, se preguntaba a la luz de las
estadísticas correspondiente al Informe de labores de 1992, ¿justicia formal o justicia real? Comentando
este asunto Miguel Acosta Romero, preguntaba ¿Cumple el Poder Judicial de la
Federación su misión de impartir justicia? Con un egreso del 77% de juicios de
amparo por sobreseimiento, el panorama era desalentador o al menos
insatisfactorio, a más de una década veamos como esta la cuestión.
Según el Informe de labores 2001, el
62% de todos los juicios de amparo resueltos en ese año en los juzgados de
distrito fueron por sobreseimiento, en Aguascalientes el 60.4%. Es decir en
ellos el juez no pronuncio sentencia sobre el fondo, por lo que no ingreso al estudio
de la constitucionalidad de acto de autoridad, tímidamente llamado acto
reclamado, porque -lamentablemente en pocos casos- cuando un amparo se concede,
se le desenmascara y encontramos un hecho ilícito, aunque todavía con escasas
consecuencias.
La justicia de la unión, amparo poco,
apenas en 26,112 juicios en todo el
país, que representa el 13.9% del total egresado. Entonces puede suponerse que
ingresamos desde hace mucho a un Estado Constitucional de Derecho, porque
insistir entonces que permanecemos a la puerta de la ley, si vivimos bajo una
legalidad, más que satisfactoria, analicemos lo siguiente:
En el periodo comprendido entre el 16
de noviembre de 2011 al 15 de noviembre de 2012, en los Juzgados de Distrito se
registró un ingreso de 455,966 amparos indirectos, 156,980 en materia penal, de
los cuales se resolvió mediante sentencia que ampara o no ampara, es decir en
el fondo, solo 24.2%. De los 130,816 en materia administrativa, el 36.6%. Los amparos en estas materias
representaron el mayor número de asuntos dos terceras partes del total. Se
sobreseyó en el 61.1 y en el 33.1 respectivamente, desechando el 5.6% y el
11.1% también respectivamente. Es decir
no se pronunció resolución en el fondo en el 66.6% de amparos penales y en el
34.2 de amparos administrativos. En materia civil en el 55% y en materia laboral
en el 35.9%, por sobreseimiento o se desechó la demanda.
Si bien es cierto que la
determinación, de que un acto de autoridad, no es contrario a la constitución,
solo se evidencia cuando se niega el amparo o bien cuando se declara la validez
de una norma general, en las Acciones de Inconstitucionalidad, la misma consecuencia
lógica tiene cuando se sobresee el juicio de amparo, materialmente no hay
declaración de la existencia de un hecho ilícito y la autoridad señalada como
responsable puede mantener el discurso de apego a la legalidad.
El
juicio de amparo, concebido para la protección de los derechos fundamentales,
presenta deficiencias muy serias. Entre los mexicanos es tan apreciado como
incomprendido, y esto pasa desde cualquier sitio que ocupen las partes en el
juicio, las quejas deficientes, las desafortunadas actuaciones de la autoridad,
las incomprensibles sentencias de los juzgadores, son variables que influyen
notablemente y que componen un sistema en decadencia, ineficaz parar proteger
los derechos humanos.
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